Hilary Charlesworth élue juge à la Cour internationale de Justice, une victoire féministe

La Cour internationale de Justice est l’organe judiciaire principal des Nations Unies. Elle se compose de quinze juges effectuant un mandat de neuf ans, qui sont élus à la majorité absolue, par l’Assemblée générale des Nations Unies (97 votes minimum) et le Conseil de sécurité (8 votes minimum).

Le 5 novembre 2021, la professeure australienne Hilary Charlesworth a été élue juge à la Cour internationale de Justice. En soixante-seize années d’existence, l’organe judiciaire principal des Nations Unies verra pour la cinquième fois seulement une femme siéger en son sein, et uniquement pour un mandat partiel. En effet, Hilary Charlesworth succède au Juge Crawford, décédé le 31 mai 2021, et achèvera donc son mandat expirant le 5 février 2024.

En dépit de ce mandat abrégé, son élection reste une victoire féministe qui dépasse largement le fait que Hilary Charlesworth soit une femme. Elle est avant tout l’une des représentantes les plus éminentes des critiques féministes du droit international, qui opèrent une déconstruction[1] du droit international afin d’en mettre à jour les biais patriarcaux.

Les critiques féministes du droit international s’inscrivent dans le mouvement des Critical Legal Studies. Il relève d’une épistémologie critique nous invitant à la liberté intellectuelle. Là où l’épistémologie concerne l’étude de la connaissance, l’épistémologie critique consiste à étudier la connaissance en adoptant une posture méfiante et intellectuellement engagée. Qui a construit cette connaissance ? Quels intérêts, explicites ou implicites, sert-elle ? De cette prise de position critique, il ressort que tout ce qui s’affiche comme étant « objectif » est en fait le fruit d’une construction sociale. Une fois que la subjectivité de toute construction sociale est reconnue, l’intellectuel peut librement penser, en dehors des dogmes. Avoir une fervente défenseure de l’épistémologie critique à la Cour internationale de Justice ne va donc pas manquer de nourrir le raisonnement de l’organe d’une approche sensible aux enjeux politiques et moraux que porte le droit international.

En droit international, c’est le mouvement des Critical Legal Studies qui représente l’épistémologie critique.[2]Le constat est sans appel : le droit international se place au service de l’injustice.[3] Nourri de « l’herméneutique du soupçon »,[4] qui consiste à adopter une position méfiante vis-à-vis des institutions sociales « vertueuses », les Critical Legal Studies vont en étudier la contingence au regard des matrices de subordination, produits des rapports de force historiques (racisme, colonialisme, capitalisme, sexisme, etc.).[5]

Suivant l’herméneutique du soupçon, la critique féministe du droit perçoit la justice et la normalité comme des constructions subjectives et relatives, modelées par les valeurs que le droit véhicule. Nous la présentons ici très brièvement en donnant quelques exemples de son applicabilité en droit international public et en droit international des droits humains, afin de comprendre en quoi l’élection de Hilary Charlesworth est une victoire féministe. Pour les lecteurs intéressés, il est vivement conseillé de se référer aux articles de notre illustre représentante des Feminist Critiques of International Law.[6]

L’un des exemples les plus célèbres de l’applicabilité de la critique féministe en droit international public se trouve dans la dénonciation de la distinction entre la sphère publique et la sphère privée. Issue de la philosophie libérale, qui veut protéger la sphère intime de la personne, cette distinction a des conséquences néfastes en matière de droits de femmes, car elle les place « aux marges de l'univers légal ».[7] Par exemple, les violences que subissent les femmes sont souvent infligées par la main d’un proche. Elles se produisent donc dans la sphère privée. Or, la Convention contre la torture n’interdit une telle pratique que lorsqu’elle est commise par un officier public, ou une personne agissant en sa qualité officielle[8] - c’est-à-dire, lorsqu’elle intervient dans la sphère publique. Ainsi que Hilary Charlesworth le relevait en 1991, dans un article corédigé avec Christine Chinkin et Shelley Wright, les femmes sont ainsi évincées de la protection octroyée par la Convention contre la torture.[9]

La distinction entre les sphères publique et privée a aussi des conséquences en droit international des droits humains. Par exemple, la Cour européenne des droits de l’Homme a tendance à qualifier de « torture » le viol commis par des agents de l’État lors d’une détention,[10] tandis que le viol commis dans la sphère privé est qualifié de « mauvais traitement ».[11] Cette différence de qualification aura des conséquences pratiques (sur le terrain de la réparation), ainsi que des conséquences relatives à la manière dont les souffrances des femmes sont perçues et comprises. Les « droits de l’homme » sont alors critiqués, car ils traduisent juridiquement certaines conceptions morales et politiques issues d’un modèle structurel masculin, qui n’est pas « neutre ».[12] En 2012, dans Irene Wilson c. Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l’Homme déclarait irrecevable une requête portant sur des violences domestiques, parce que les violences alléguées n’étaient pas « répétées ».[13] En lisant ce type de décision, il ne faut pas s’étonner lorsque Françoise Tulkens relève que le pourcentage de requêtes introduites par des femmes devant la Cour européenne entre 1998 et 2006 correspondait à seulement à 16% des requêtes.[14]

Pour la critique féministe, l’émancipation des femmes appelle à mieux comprendre la manière dont les hommes se sont arrogé et ont conservé le pouvoir. La féministe marxiste Andrea Dworkin décrivit ainsi comment le pouvoir de nommer les choses a été accordé aux hommes, dénié aux femmes, plaçant les premiers comme uniques producteurs du savoir.[15] En droit international, l’importance du pouvoir de nommer s’incarne dans la question du « genre du jus cogens ». Selon Hilary Charlesworth et Christine Chinkin, la forme et l’abstraction propres aux normes impératives relèvent de valeurs typiquement associées à la masculinité.[16] De plus, les normes consacrées comme relevant du jus cogens écartent purement et simplement les problématiques propres aux femmes. Ainsi, l’interdiction de la discrimination basée sur le sexe ne figure pas au nombre des normes de jus cogens, contrairement à la discrimination raciale[17] ; par ailleurs, certaines normes considérées comme relevant du jus cogens, à l’instar du droit à la vie (ou de l’interdiction de la torture), ne concernent que les atteintes causées par l’État et ses agents. Nous retrouvons ici le dilemme de la distinction public-privé. Tandis que sur les femmes plane, à tous les stades de leur vie, la menace de la mort de la main d’un proche, ou en raison des privations (nourriture, soins) dont elles souffrent de manière disproportionnée par rapport à leurs comparses masculins, le caractère impératif de la norme ne concerne que l’atteinte arbitraire à la vie commise par l’État et ses agents.[18] Les normes de jus cogens sont ainsi très éloignées des violations spécifiques des droits des femmes.

Le jus cogens comme exemple du pouvoir de nommer invite à contourner l’argument de l’égalité formelle en posant la question de la représentation des femmes et de leurs besoins. Il constitue aussi une invitation à se pencher sur les valeurs choisies comme étant les plus fondamentales et, a contrario, à s’interroger sur celles qui ne sont pas consacrées comme telles. En somme, cela revient à se demander : qui, réellement, détient le pouvoir ? Qui parvient à utiliser le mieux le droit international ? Qui, finalement, bénéficie de la liberté ? C’est ce type de questions que Hilary Charlesworth nous a invités à nous poser au crépuscule du 20e siècle.

Représentante notoire des critiques féministes du doit international, Hilary Charlesworth a été élue en connaissance de cause à la majorité absolue par les États membres des Nations Unies. Son intégration de la Cour internationale de Justice ne peut être détachée d’une certaine légitimité accordée au regard féministe et critique qu’elle a porté sur le droit international et ses institutions. Elle le résume de la manière suivante : “my account of feminism asserts the importance of gender as an issue in international law: it argues that ideas about ‘femininity’ and ‘masculinity’ are incorporated into international legal rules and structures, silencing women's voices and reinforcing the globally observed domination of women by men.”[19] Sa posture intellectuellement libre et engagée ne manquera pas de nourrir les décisions de la Cour internationale de Justice, et de contribuer ainsi à l’écriture d’une jurisprudence internationale avertie des injustices que le droit international passe sous silence. Parce qu’elle est une victoire féministe, l’élection de Hilary Charlesworth n’est alors pas seulement une réussite pour les femmes, mais bien une victoire pour celles et ceux qui croient que les institutions du droit international ont un devoir moral à l’égard de l’humanité.[20]

Par Lorraine Dumont

REFERENCES

[1] J. Derrida, Qu'est-ce que la déconstruction ?, réponse orale donnée le 30 juin 1992 à Roger-Pol Droit, publiée dans Le Monde du 12 octobre 2004. [2] M. Koskenniemi From Apology to Utopia: The Structure of IL Argument, Cambridge, Cambridge University Press, 2005 ; R. Bachand, Les théories critiques de Droit International aux Etats-Unis et dans le monde anglophone, Paris, A. Pedone, Cours et Travaux de l'Institut des Hautes Etudes Internationales de Paris, 2015, pp. 60-61. [3] Voy. par exemple J. Linarelli, M. E. Salomon, and M Sornarajah, The Misery of International Law: Confrontations with Injustice in the Global Economy, Oxford University Press, 2018. [4] P. Ricoeur, Le conflit des interprétations : essais d’herméneutiques, Paris, Seuil, L’Ordre Philosophique, 1969, 512 pages. Pour offrir une analyse qui ne soit pas subjective, les « maîtres du soupçon » se méfient de leurs propres positions, substituant à la conscience immédiate – dissimulante – une consciente médiate, instruite. Sur la traduction féministe de cette herméneutique du soupçon, voy. la théorie de l’objectivité forte de Sandra Harding : S. Harding, “Rethinking Standpoint Epistemology : What Is 'Strong Objectivirty'?”, in L. Alcoff et E. Porteur (dir.), Feminist Epistemology, NY, Londres, Routeledge, 1993, pp.49 etc. [5] Là où les critiques féministes se sont attachées à la déconstruction du biais patriarcal du droit international, le mouvement des Third World Approaches to International Law (TWAIL) s’est principalement intéressé à la manière dont le droit international a servi les intérêts du colonialisme, du postcolonialisme et de l’impérialisme. Voy. A Anghie, “The Evolution of International Law: Colonial and Postcolonial Realities”, Third World Quaterly, 27 (5), 2006 ; B. S. Chimni, “An Outline of a Marxist Course on Public International Law”, Leiden Journal of lnternational Law, 17 (2004), p. 23 ; R. Bachand, Les subalternes et le droit international, Paris, Pedone, 2018, p. 73 et s. [6] H. Charlesworth, “Feminist Ambivalence about International Law”, International Legal Theory, Vol. 11, 2005 ; H. Charlesworth, “Feminist Methods in International Law”, The American Journal of International Law, vol. 93, no. 2, 1999 ; H. Charlesworth, “Feminists Critiques of International Law and Their Critics”, Third World Legal Studies, Volume 13, 1995 ; H. Charlesworth, C. Chinkin, S. Wright, “Feminist Approaches to International Law”, The American Journal of International Law, Vol. 85, No. 4, 1991. [7] B.E. Hernandez-Truyol, “Crossing Borderlands of Inequality with International Legal Methodologies - The Promise of Multiple Feminisms”, German Yearbook of International Law, Vol. 44, 2001, p. 114. [8] Article 1, Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée et ouverte à la signature, à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée générale dans sa résolution 39/46 du 10 décembre 1984, entrée en vigueur le 26 juin 1987. [9] H. Charlesworth, C. Chinkin, S. Wright, “Feminist Approaches to International Law”, Op. cit., p. 629. [10] Cour EDH (GC), Aydin c. Turquie, req. 23178/94, 25 septembre 1997, §86 ; Cour EDH, Maslova and Nalbandov c. Russie, req. 839/02, 24 janvier 2008, §106-108. [11] Cour EDH, M.C. c. Bulgarie, req. 39272/98, 4 décembre 2003, §§148-153 ; Cour EDH, P.M. c. Bulgarie, req. 49669/07, 24 janvier 2012, §63-67 ; Cour EDH, IG c. Moldova, req. 53519/07, 15 mai 2012, §38-45 ; Cour EDH, S.Z. c. Bulgarie, req. 29263/12, 3 mars 2015, §42 et §56. [12] C. Mackinnon, “Crimes of War, Crimes of Peace”, UCLA Women's Law Journal, 4(1), 1993 ; S. Lando, « La perspective de genre dans la jurisprudence interaméricaine en application de la convention Belém Do Pará », Revue québécoise de droit international, 28.2, 2015. [13] Cour EDH, Irene Wilson v. The United Kingdom, decision d’irrecevabilité, req. 10601/09, 23 octobre 2012, §48. [14] F. Tulkens, « Droits de l’homme, droits des femmes. Les requérantes devant la Cour européenne des droits de l’homme », VUB LEERSTOEL vrijdag, 9 mars 2007, p. 14. [15] A. Dworkin, Pornography, men possessing women, Londres, The women’s press, 1981, pp. 13-.17. Voy. aussi M. Le Dœuff, Le sexe du savoir, Paris, Flammarion, Champs, 2000, 380 pages. [16] H. Charlesworth, C. Chinkin, “The Gender of Jus Cogens”, Human Rights Quarterly, vol. 15, no. 1, 1993, p. 67. [17] H. Charlesworth, C. Chinkin, “The Gender of Jus Cogens”, Id., p. 70. [18] H. Charlesworth, C. Chinkin, “The Gender of Jus Cogens”, Id., p. 70 et s. [19] H. Charlesworth, “Feminist Methods in International Law”, Op. cit., p. 179. [20] Il suffit pour s’en convaincre de prendre connaissance de ses travaux sur la démocratie et le droit international, qui interrogent la forme donnée à la démocratie par les juristes internationaux, associée à des structures institutionnelles et pratiques fixes plutôt qu’à une définition substantielle fondée sur des valeurs telles que la responsabilité du pouvoir politique et l’égalité entre les participants aux décisions. Voy. H. Charlesworth, “Democracy and International Law (Volume 371)”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law.